| 谈到自由，12bet,会联想到很多人名，如贡斯当，洛克，哈耶克，弗里德曼等，自由似乎更多与经济学家联系在一起，法律与自由之间并没有成为人们关注的焦点。正如莱奥尼在导论中所言：“如今，起而捍卫个人自由之命运者，似乎主要是经济学家，而不是法律家（lawyers）或政治科学家。” 12bet,为了加深对自由与法律之间关系的理解，12BetOnline,公共事务研究所于2003年10月30日举行了莱奥尼《自由与法》的读书活动。该读书活动分为两部分，第一部分是《自由与法》的译者秋风介绍主要观点，第二部分是一些学者对这一主题的相关问题进行讨论。现将讨论内容综述如下： 一．秋风的发言 秋风指出莱奥尼是一个律师，他主要是从法律的角度探讨自由问题，其核心观点是“普遍法可以维护个人自由，立法之法损害个人自由。”。为了论证这一观点，莱奥尼主要是从三个方面加以阐述。一是论述自由的基本涵义和主要特征；二是论述普遍法的基本特征，从而推导出对于自由的保障；三是论述立法之法的基本特征，从而推导出对于自由的损害。他的基本逻辑是从正反两个方面论证法与自由之间的关系，在阐明自由的基本观点之后，从肯定性方面加以论述，即论证普通法的基本特征及对个人自由的保障；从否定性方面加以论述，即论证立法之法的基本特征及对个人自由的损害。 莱奥尼的自由观 莱奥尼与休谟、哈耶克等自由主义理论家一样，认为“自由……就是不存在包括政府在内的他人对于每个人的私生活和生意所施加之约束。”莱奥尼的自由观由下五个方面组成：它具有否定的（自由主义的）性质而不具有肯定的性质；它意味着某种强制；否定性自由与肯定性自由是不相容的；自由主义的自由反映的是一致同意的共识；它的性质既是基本性的，又是工具性的。 1．否定性自由和肯定性自由。 在莱奥尼看来，自由就是不存在强制，或者也许可以说，强制之尽可能地不存在，也可以说是对他人之强制的不存在。否定性自由的黄金规则是：“己所不欲，毋施于人”。这一公式与“施于人”这样的肯定性的命令截然相反，相反，它仅仅要求人民不要干涉他人的选择。 2．自由与强制。 我们在讨论普通法中所揭示出来的否定性自由，自由主义的自由，与某种强制是不可分离的。但这种强制是合乎自由主义的自由――即强制之不存在――最大化的观念的，因为，在有些“时候……我们为了保有某人的自由，不得不强制另一人。”也就是说，“不可避免地与自由联系在一起的强制，仅仅是否定性的强制……完全是为了使他人放弃对自己的强制而对其施加的强制。”莱奥尼所设想的是要对那些从事“破坏性”（misproductive）活动的人，包括比如“从事乞讨、敲诈、抢劫、盗窃等等活动的家伙”，而这种强制的目的必须是将这些人对于他人所施加的强制最小化。举例来说，“自由市场允许那些从事市场交易的人都有权强制自由市场之敌。” 3．否定性与肯定性自由是不可调和的。 肯定性自由的观念是与否定性自由的概念不相容的。举例来说，“经济保障”或“免于匮乏的自由”就不在否定性自由的范围内，因为它要求对他人进行强制。因而，在自由主义的自由与社会主义的自由之间始终存在不可调和的冲突，因为，社会主义的自由创造出他们不会接受的法定的义务，因而也形成对他人的强制。 4．自由与共识。 使自由最大化的制度必须依靠共识，莱奥尼相信，必然是一致同意的共识。肯定性自由永远不可能得到一致同意，因为，它赋予某些人权利，而强加另一些人以义务。而自由主义的自由却能够得到一致同意，因为它只强加个人同意的义务。从这个意义看，莱奥尼借用了卢梭的词，建立在否定性自由基础至上的制度将表达“公意”。因而，可以肯定，这些人也不会赞成那种允许除了他们之外的某些人进行谋杀和盗窃的具体化的法律。 5．自由具有工具性和基础性价值。 尽管莱奥尼同时描述了自由的这两个方面，但他并没有明确地说，他认为，自由究竟是一种基础性目标，还是一种工具性目标。但莱奥尼的意思是，自由乃是一种基础性目标，其本身就是珍贵的。举例来说，他以肯定的语气引用德谟克利特一段话：“在民主制度下的贫穷，也要比寡头制下的富裕更可取，因为自由优于奴役。”也就是说，“自由和民主居于首位，财富要排在其后。” 普通法的基本特征及对自由的保障 奥地利学派经济学（尤其是哈耶克的著作）对莱奥尼的思想产生了最强大的知识影响。莱奥尼所主张的自由包括进行尽可能广泛的各种各样私生活和经济性活动与选择的权利。这种自由的结果是在人类的制度――科学、时尚、语言、经济组织和法律――12BetOnline发展出自由秩序。由此，整个奥地利学派经济学都成了对于自由主义的自由的美德的论证，也成了对于任何类似于集中的经济计划的立法或政府管制必将失败――并将导致被统治之人民的福利下降――的命题的论证。 但莱奥尼不是个无政府主义者。他承认立法有时是可欲的，承认法官所造的不成文的法律的美德。莱奥尼对于普通法过程的论证中，有五点是最重要的：它是自发过程，能形成一种类似于不受拘束的市场关系的自发秩序；它以权利为本，因而能够保障自由主义的自由；它能确立长期的确定性；法官有时也会偏离正道。 1．法律是一种自发秩序。 莱奥尼所说的法律是法官所造之法，就像在普通法过程中的那种法律。他指出，罗马法，即早期大陆法（法典化之前）中的很多，跟英美法一样，都是其变种。法律是“法官与案件当事人之间某种广泛的、持续的、并且基本上是自发的合作，旨在从一系列确定无疑的的情境中发现各当事人的意愿究竟是什么――这样的合作，在很多方面，类似于自由市场中所有参与者之间的那种合作。”如同在市场关系中一样，在法律中，“全体公民都是真正的主体，就好象在语言的形成过程中他们是真正的主体一样。在一定程度上，在西方国家的经济交易中，他们也是真正的主体。” 2．自由与法律。 莱奥尼对于普通法过程如何与自由和谐一致、事实上支撑着自由的洞察，令人叹为观止，他主要是从三方面加以论述。首先，法律活动不是始于法官，而是始于发生纠纷、寻求紧急援助的当事人，他们没有能够解决他们之间的问题。这里所隐含的对于法官的动议权的限制，至少能够部分地约束法律的范围。其次，法官的裁决“基本上只对发生纠纷之当事各方有效，偶然才会对第三者发生效力，而事实上，该裁决从来不会波及到那些与当事各方没有利害关系的人。”第三，普通法的变化是缓慢的、累积的过程，能够发挥先例中所蕴涵的长期积累下来的智慧。 3．普通法以权利为本，可以保障自由主义的自由 这种对于以前存在的关于权利与义务的预期的探寻，是在以前已发现的法律（先例）的广阔背景和个别的、有限的纠纷这样的前提下进行的。在这样的探寻过程中，宏大的社会或经济理论是派不上用场的。它们也不是法官进行探究的对象。莱奥尼援引马修黑尔爵士的话说，“我宁可一个王国四、五百年间一直由一部法律治理，也不愿冒着丧失王国之幸福与和平之险，实践我自己的某种新理论，在我看来，这才是理性的。”事实上，Neratius曾这样形容探寻这样一种理论的做法：“我们绝不能去探究我们的宪法的逻辑依据（rationale），否则我们就会丧失其确定性，就会将其颠覆。” 4．确定性与法律。 莱奥尼清楚，对于自由，因而对于繁荣来说，制度的确定性是一个不可化约的核心因素。普通法所提供的确定性，同样能够加固自由的基础。它的目标是表达以前存在的靠共识维持的秩序中的某一个别的、有限的方面。莱奥尼用大量篇幅描述了成文（立法机构制订的）法典与不成文法之间的区别。立法确实能够提供措辞上的确定性，但它调整的过程使得真正的、长远的确定性成为一种幻想。“这些规则可都是以精确的词句书面表述的，读者或阐释者不可能按自己的意愿随意曲解其含义。尽管如此，它们却可能很快并且可能会突然就寿终正寝。结果就是……我们永远也不能确定：今天的规则，明天是否还有效力？” 相反，不成文法的确定性，源于其诉诸先例，源于其对于法官的裁决的制约，对此，我们上面已经讨论过。普通法中也会发生变革，但总是在边际上发生的，经常要受制于私人合同的修改。不成文法的总体大体上仍不会发生变化。普通法只是确认已经发生的预期而已：“罗马私法是某种有待描述或有待发现的东西，而不是有待制订颁布的东西――就是说，东西已经在那儿了，构成它的就是所有罗马公民的共同遗产。”换句话说，“法律不过是有关普通人行为的规则之综合而已。”在黑尔爵士看来，这种法律的原则是这样的，“每个时代和每个法庭说的是同样的东西，尽可能地遵循着统一的法律规则”。 5．会出错的法官。 莱奥尼承认，“法官法（judiciary law）可能会被悄悄偏离，其结果可能是，在法官法的外衣下，立法过程又被重新引入。”最高法院的法官尤其“可能将自己的意志强加于种种持不同看法的人士”，这将扰乱作为自由主义的自由之根基的普通法。莱奥尼认为，最高法院在多大程度上遵循普通法先例，也就为其活动施加了多大程度的限制。但如果最高法院越出普通法的界限，那么，莱奥尼就愿意他们利用超级多数原则改变“历史悠久的先例”或“以前对于宪法的解释”。他最担心的是司法默许行政的决定。官僚们享有被授予的广泛的权力。因而，官僚机构有可能施加变幻无常的、专断的、摧毁自由的、因而也是非法的限制措施。 立法之法的基本特征及对自由的损害 “在市场经济与法官或法律家之法之间，并不仅仅是一种类比关系（analogy），就像在计划经济与立法之法之间，也不仅仅是一种类比关系。”市场经济和普通中代表了某些东西，经济的集中计划和立法活动代表的正好是相反的东西。在这里，我们将考察莱奥尼对于立法活动的六个特征的分析。与经济的集中计划一样，立法活动不可能允许在私人的活动中自发地形成秩序；面临严重的信息问题；会导致寻租活动；在普通法的正当限制之外施加强制；导致长期的不确定性；可能形成一种从不成文法转变为成文法的早期意图（但也许是无辜的）。 1．立法会破坏自发秩序。 在自发秩序中，法律是“某种长期演变过程之产物”，相反，立法表达的是“作为某种全新的理路和前所未有的决策之产物的应然之法”。莱奥尼要求对立法活动加以限制，他提醒人们，在普通的自由主义之自由下，“一切个体的选择会彼此互相调整，没有任何人的选择会被弃置不顾。”而由于立法的范围不断扩大，“必须由个人自发调整，或者适合于个人自发调整的范围，则受到了过于严格的限制”，超出了与自由主义的自由相容的范围。立法逐渐地侵蚀了自发性的社会秩序。 2．立法之法与信息难题 莱奥尼指出，早期的学者理解了自由主义的自由、自发秩序与法官“发现”之法的传统，及立法对于这些制度的威胁。这种威胁是严重的，因为，立法活动本身，即成文法，也会面临社会主义计算的难题：根据我们对于这些信息的分布状态的合理的假设，立法者不可能收集所需要的信息因为，这些信息是零碎的，其重要性通常不能为其所发现。这一难题直接源于知识具有分散和零碎的性质。西塞罗曾引用加图的话说：“在这个世界上，没有谁会聪明到可以洞悉万物，即使我们将所有人的智慧都集中到某个人的头脑中，但由于他不具有从漫长的历史实践获得的经验，也不可能一劳永逸地为解决所有问题。” 3．寻租活动 由于多数决定（majoritarian）性质，再加上大多数选民和很多立法者对于很多问题和他们的政治活动可能影响到的那些人的偏好的无知，具有特殊利益的人在具体问题上可能会从政治过程中博取在一致同意和信息完备的条件下、也即在市场中所无法得到的好处。也就是说，立法仅仅“体现某些个体和群体之特定利益，他们运气较好，在某个时刻正好在立法机构中占据了多数位置”。这样的政治过程对于通过立法活动索取并由代议士供应租金提供了机构。 4．立法之法与强制 那些赋予自己肯定性权利的群体不会因为那些会承担这些权利之义务的人士的反对而不去这么做。信息难题和多数决定原则就确保了他们不用去管承担了义务的人士的偏好。尽管如此，规定肯定性自由也必然意味着相应地对他人强加了义务和约束，因而，那种自由也就是不符合自由主义的自由的。也就是说，“立法之法总是涉及到某种形式的强制，受其约束的个体总是要遭受无可逃避的强制。” 5．立法与不确定性 我们已经讨论了莱奥尼的观点：不成文法能够提供长期的确定性，而成文法则不能。由于成文法是立法的直接产物，我们在这里可以进一步深化这一论点。立法之“法”在时间过程中是不确定的，这会带来两个相关的后果： 第一，私人的计算将变得很困难，尤其是对那些“面向未来制订计划，因而他必须知道，他将作出的决策会具有什么样的法律后果”的人来说。第二，由持续的寻租过程所带来的这种不确定性使得私人合同的可靠性遭遇风险。 这两种后果会随着诉诸立法的范围和频率的增加而增加。“造法的过程越密集、越高速，现有的法律还能生效多长时间就越不确定”，因为，“无法避免出现下面的情况：一部法律，确实完全具有上面所说的确定性，但谁也无法预料，这部法律何时会被一部同样“确定”的法律所取代。” 6．立法活动的早期起源 立法过程是如何侵蚀普通法的自由主义式的自由，而引发寻租活动和不确定性？莱奥尼追溯的历史过程揭示了立法膨胀的模型。该过程始于一种简单的愿望，“人们重新评估和重新阐释法律家之法的想法是非常温和的，人们确实在从头编写法典，但却并没有通过颁布这些法典而彻底抛弃法律家之法。”这种活动的“主要目的是整理过去的裁决，其鼓吹者所强调的恰恰是，与分散在法律家个人法律著作中的大量繁杂的记录相比，成文法典对其进行了毫不含糊而清晰的删繁就简，因而便于操作。” 二．若干评论 1．有学者指出普通法中法官有很大的自由裁决权，通过赋予法官更大的自由，反而授予更大限制，这是有一些前提条件和制度保证。在他看来，这个前提至少包括两个方面，一是法律产生必须合乎自由；二是法官必须拥有对抗政治家的自由。除此之外，法官本身还必须受到约束，这些制度性约束包括：陪审团制度；法官制度；良心约束制度；弹劾制度等。他进一步指出，法律变化，我们可以通过其制定主体来分析。普通法是法官之法或者说法律家之法，而立法之法是政治家通过立法者来制定法律。还有一些国家是通过文官和各部门来制定法律，这可以说是文官之法和部门之法。事实上，我们可以将法律分为三类，一类是普通法；一类是立法之法，一类是行政命令。从正常情况来说，应该普通之法高于后两者，但在有些国家却完全相反。 2．有学者针对“普通法与立法之法”二元论提出了自己的看法，他认为我们不应该采取非此即彼的思路，更应该探讨背后所隐藏的秩序原理。普遍法并不是对立法之法的否定，而是对立法之法至上的否定，人类的发展离不开建构理性，我们应该反思普遍法的前提。也就是说，普通法背后的什么机制促使普通法发生作用，这些反思包括对古典自由主义前提的反思，文化制度的反思，哲学前提的反思。因此我们需要重新探讨哈耶克的秩序观，回到康德，回到休谟，回到苏格拉底，重新思考一些更根本性问题，如内部秩序与外部秩序之间关系，政体与社会之间关系，公法与私法之间关系，理智与自然。在此基础之上，该学者指出，中国自由主义学者应该探讨三类问题，一是要进行理论梳理，吃透理论；二是要研究问题，即规则问题，现实问题。其中规则问题包括下层运行规则与上层运行规则，民意规则与实际规则，党政军各种不同的规则。现实问题包括人与人之间关系，地区规则之间冲突，成功立宪与不成功立宪等。最后他指出，我们应该避免两种基本倾向，一是认为普通法天然优于立法之法，二是将所有的问题归结为立法之法，而应该从多元理性和能动理性的角度去理解普通性，着眼于中国当前的国情和现实，去建构适合中国国情的中华法系。 3．有学者从普通法与大陆法之间源头谈论两者之间区别，他指出事实上在早期两者之间并没有什么实质区别。从某种程度上说，普通法是从罗马经荷兰传统英国，都是法官和法律家等专门人士之法，而后来两者之所以发生分歧，主要是因为大陆法经由拿破化逐渐演化为政治家之法，意志因素成为主导法律的主要因素。也因此，法律上形成了两种不同的观点，一种是法律自然理性论，一种是法律意志论。前者认为法律是发现的秩序，后者是认为法律是人类意志设计的产物。 4．也有学者谈到布坎南《规则的理由》指出人们进行规则选择的三个层次，一个是操作层次的选择，即在规则之下执行；一是规则层次的选择，即对规则本身的选择；三是原规则的选择，即对规则之规则的选择。我们可以用布坎南的一段话表达：“第一，执行现行法律的那些行动。这一类行动包括霍布斯所说的君主的合法行动，即包括在我称之为‘保护性国家’、诺齐克称之为‘最低限度国家’和19世纪哲学家称之为‘守夜人国家’的那些行动。打一个熟悉的体育比赛上类似的譬喻，这里的任务是裁判员的任务，指定他来执行规则，督促比赛的进行。第二，包括现行法律范围内的集体行动的那些活动。……用经济学家熟悉的话来说，这一套活动包括提供资金，供给和提供‘公众所需的商品和服务’。个人和私人团体在现行法律范围内的活动可能不足以充分供应那些商品和服务。第三，包括改变法律本身和现行成套法律规定的那些活动。……用体育比赛作比喻，这里所说的活动是指改变过去和现在实行的比赛规则的那些活动” 5．也有学者从“谁有资格成为立法者？”这一问题出发，提出了有两种完全不同的视角论证立法问题，一是从财产权的角度来论证，即谁纳税谁参与立法；一是从纯粹正义的角度来论证，即只要受影响都应该有发言权。事实上“哪儿没有财产，哪儿就没有正义”，他提出应该如何从财产权的角度思考政府存在的基础。思考政府凭什么对公民征税，公民如何监督政府行使其征税权和使用其税收？ 6．还有学者指出，现代化与欧陆理性应该根本加以拒绝，他引用托克维尔关于这一问题的看法，罗马法取代普通法，是奴役一个成熟民族的选择，从此罗马法典以正义之法的形式出现。中国应该学习英美理性传统，着眼于政治架构的设计，而不是欧陆理性传统，着眼于人权保护。应该从程序上去设计宪法，通过程序来保证实质性目的，而不是为了保护实质性目的而将人权写入宪法。理性的宪法形式应该是复杂的设计原理，简单的操作原理；而不是相反简单的设计原则，复杂的操作原理。 三．总结 通过讨论，学者们加深了法律与自由之间关系的理解，了解了各自之间的分歧，以及进一步进行探讨的可能。这是一次成功的读书活动，但它只是刚刚开始。 不过，它给我们很多启发。学者们可以通过读书活动，学者们可以为大家提供自己的最新研究成果，这为学者们交流提供一个场所；通过读书活动，学者们可以从不同角度阐发问题，这为学者们加深对问题的理解提供了空间；通过读书活动，学者们可以了解彼此之间分歧，这为探讨共同的问题提供了平台。 | 
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